【摘要】社会保险挂靠不仅是严重的违法行为，还可能为企业运营和管理带来大量的法律风险。本文对社会保险挂靠的法律问题研究将从社会保险挂靠的基本理论出发，分析和探讨社会保险挂靠的法律风险及其应对措施。

      【关键词】社会保险挂靠  劳动关系 法律风险

      【正文】

      一、社会保险挂靠的理论研究

      1、社会保险代缴的理论分类

      在研究社会保险挂靠问题之前，我们必须先理解社会保险代缴、社会保险代理以及社会保险挂靠之间的联系与区别，总的来说，社会保险代缴包括社会保险代理与社会保险挂靠。

      2、社会保险挂靠现象的产生原因

      （一）社会保险待遇的地域差异

      以工伤保险中的护理费支付标准为例，由于各地经济发展水平不同，各地的职工月平均工资有很大差异。

      （二）法律制度的缺失

      我国的《劳动合同法》以及《社会保险费申报缴纳管理规定》仅规定了用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务，但是，社会保险机构在认定劳动关系过程中，常常将“劳动合同”作为唯一依据。除此之外，我国法律既没有规定社会保险机构其他审查的方法，也没有明令禁止社会保险挂靠行为。

      二、社会保险挂靠的合法性

      当前，我国法律法规并未明确禁止社会保险挂靠行为，但是，本文认为，社会保险挂靠行为并非属于“法无禁止皆可为”的范畴，而是严重违背我国立法精神的行为。具体理由如下：

      1、挂靠个人与挂靠单位并无劳动合同法意义上的劳动关系

我国劳动合同法第七条明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，劳动关系的认定要根据现有证据全面分析劳动者与用人单位之间是否存在实际用工关系。在社会保险挂靠过程中，挂靠单位或者挂靠个人能够提供劳动合同书与社会保险参保证明，然而，无论采用哪种挂靠方式，挂靠个人与挂靠单位均无法提供真实的工资流水、工作证、工作牌以及打卡记录等，故挂靠个人与挂靠单位之间并不存在实质上的用工关系，仅存在单纯的挂靠关系，更不属于劳动合同法意义上的劳动关系。

      2、挂靠单位并非我国法律规定的“社会保险费缴纳主体”

      我国的《劳动合同法》以及《社会保险费申报缴纳管理规定》明确规定了社会保险的申报主体及社会保险费的缴纳主体均为“用人单位”，而挂靠单位与挂靠个人之间不存在实际用工关系，故挂靠单位并不属于用人单位，并没有社会保险申报和缴纳资格。

      三、社会保险挂靠的法律风险

      社会保险挂靠不仅是严重的违法行为，还会为挂靠单位的企业运营和管理带来大量的法律风险，具体体现在以下两大方面：

      （一）用人单位为与非员工代缴社会保险的法律风险

      1、被认定为存在劳动关系的法律风险

      2、挂靠单位承担社会保险损失法律风险

      （二）接受用人单位委托的社会保险代缴企业的法律风险

      在我国司法实践中，我们发现部分社会保险代缴企业会以劳务派遣单位的名义进行社会保险挂靠活动。根据我国劳动合同法的相关规定，劳务派遣公司系劳动者的实际用人单位，其与劳动者之间存在劳动关系，因此，以劳务派遣单位的名义进行社会保险挂靠活动的形式会给社会保险代缴企业带来严重的劳动用工风险。

      四、社会保险挂靠的法律风险应对措施

      如前所述，社会保险挂靠行为不仅是违法行为，还存在大量的法律风险。但是，已经存在社会保险挂靠关系的企业应当如何采取相应措施应对社会保险挂靠的法律风险呢？本文提供以下几种方法：

      1、规范企业人力资源管理制度

      企业要想应对社会保险挂靠行为的法律风险，首先应当优化企业用工管理制度，以避免出现因确认存在劳动关系而产生各种不必要的法律风险，具体优化方式如下：

      （一）规范企业员工录用程序

      企业应当规范员工录用程序，在员工录用过程中，将员工招聘流程书面化，并将相关资料予以妥善保存。首先，企业应当发布书面的招聘公告，明确招聘的人数、录用条件、面试时间以及面试地点等；其次，企业在笔试或者面试前，应当制作拟笔试或面试汇总名单，并向每一位拟测试人员发放《笔试通知单》或《面试通知单》，并要求签收；最后，企业应当制作拟录用人员名单汇总表，并向符合录用条件的员工发放《录用通知书》。上述程序完成后，企业应当及时与员工签订书面劳动合同，并将劳动合同文本与员工录用过程资料统一存档。

      （二）规范企业内部用工体制

规范员工招聘与录用程序是企业用工管理的前奏，员工自签订劳动合同并开始工作时，企业的用工管理才真正开始。企业在用工管理过程中，需要将用工管理过程书面化和可视化，如：上下班打卡记录、工作证、工作牌、工作服、员工规章、奖励通知单以及处罚通知单等。除此之外，企业应当依法建立工会制度，并要求所有与本单位建立劳动关系的员工都加入工会。上述行为能够将企业用工管理方式及过程可视化和规范化，可以为企业证明其与挂靠个人之间不存在劳动关系提供有效依据。

      2，依法解除劳动合同

      规范的企业人力资源管理制度并不能根除社会保险挂靠的法律风险，企业应当明确社会保险挂靠的违法性并认识到社会保险挂靠潜在的法律风险，及时与挂靠者解除劳动合同。根据我国劳动合同法的相关规定，企业解除劳动合同的方式有四种：协商解除、过失性辞退、无过失性辞退以及经济性裁员。本文对上述三种解除劳动合同的方式进行分析后认为，企业辞退社会保险挂靠个人的方式有以下几种：

      （一）以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同

      根据劳动合同法的相关规定，企业依法以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，无需承担经济补偿金以及经济赔偿金。要想以此为由解除劳动合同，必须要满足以下条件：劳动合同约定了试用期，挂靠者正处于试用期，挂靠者的“工作岗位”有明确的录用条件且企业有充足的证据证明挂靠者不符合录用条件。要想满足上述条件，首先，企业应当有规范企业员工的录用程序，能够证明挂靠者的“工作岗位”有明确的录用条件；其次，企业应当有规范的员工考核制度，能够提供合法有效的证据证明挂靠者并不符合本企业的录用条件（如：学历、资格证书要求等）；最后，企业应当劳动合同中明确约定了合法有效的试用期。当企业选择以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由与挂靠者解除劳动合同的，还应当符合劳动合同法规定的法定程序，依法通知工会并听取工会意见后，书面通知社会保险挂靠者解除劳动合同。

      （二）以“严重违反规章制度”为由解除劳动合同

      社会保险的挂靠者与企业之间并不存在事实上的用工关系（即社保挂靠者常常不会实际为企业工作），因此，企业有权通过法定程序以“旷工”为由与社会保险挂靠者解除劳动合同。具体来说，企业以“旷工”为由与社会保险挂靠者解除劳动合同的依据包括员工规章以及上下班打卡记录等。员工规章可以为企业与旷工者解除劳动合同提供合法性支持，也可以证明“旷工”超过XX日属于规章制度明文规定“严重违反规章制度”的情形。工作打卡记录可以证明员工确实存在“旷工行为”。

总而言之，社保挂靠是严重的违法行为，本文认为，我国的企业应当拒绝任何形式的社保挂靠行为。除此之外，我国企业还应当建立规范的人力资源管理体制，关注企业运营与管理的法律风险防控，用法律武器为自身的持续健康发展保驾护航。

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