□ 山西财经大学研读法学专业  张萌

       数字经济时代是个人信息以数据为载体高速交换的时代。个人信息以数据为载体，同时兼具价格与人格的属性，在各商业行为中出现个人信息权益被侵犯的情况已不再少见，一些大型互联网企业利用数据、用户等优势，排除、限制竞争的情况越发频繁，海量数据的获得与储存使企业具有一定的市场支配地位。不少数字平台巨头已经建立了海量用户数据的商业模式，海量个人信息构成的数据库的背后可能存在着过度收集用户信息的现象，引发对个人信息造成损害的风险。从当前的实际情况看，因企业间信息争夺引发的个人信息损害主要表现在两个方面：首先，从个人信息保护层面出发，企业于信息竞争中取胜往往依靠其海量信息之存储，但同时滋生了企业利用各种不当甚至非法手段收集更多用户信息的可能；其次，个人信息滥用层面的核心是不当使用，企业为获利争夺用户个人信息，过度收集行为之后，通常以海量信息为交易筹码，损害用户利益，并以用户个人信息作为自我优势的竞争手段，构筑市场进入壁垒。过度收集行为与滥用行为拓展了反垄断法保护个人信息的丰富内涵。
       过度收集消费者信息与滥用消费者信息存在一定牵连关系，企业出于使用目的，过度收集用户信息的行为属于滥用消费者信息的前置行为，后文探讨的过度收集个人信息行为皆出于滥用目的。
严格来说，“个人信息”“个人数据”“个人隐私”都有不同的定义，但国际间社会对三者认知差异甚微，甚至通常被认为概念互通，因此后文表述中，三者的概念可能是交替使用的。

垄断行为的厘定难题
       学界部分学者认为，个人信息保护问题排除于反垄断法范畴，二者目标相差甚远，对接与融合有一定理论障碍。《反垄断法》所保护的法益为经济效率，其经过不断地完善和发展，已经塑造了较为确定的分析框架与较高的专业性，将之与个人信息融合，可能导致反垄断的专业领域边界模糊化，进而使得其专业框架崩塌，两个领域的理论冲突亦会使得反垄断行为界定出现一定程度的困难，反垄断与个人信息保护之间不应越俎代庖。个人信息保护与市场竞争是两个问题，缺乏足够理论和实践证明反垄断法能对个人信息保护起促进作用。虽然在规制企业间对个人信息的过度收集中考虑个人信息的保护并非没有支撑，但若强行将个人隐私问题糅合进具有较高专业性的反垄断分析方法的体系中，随之而来会产生一系列法律问题。一方面，将个人信息保护纳入反垄断分析体系中，垄断行为的厘定可能会受审查主体主观看法的影响，从而导致相同的行为可能会做出不同判定结果的不公平现象，从而丧失经济效率的标准性；一方面，对某些行为认定为垄断行为，一定程度上会导致创新受损，如数据并购等，这样会使消费者陷入更不利的局面，尤其是部分隐私重视度较低的消费者。
个人信息与反垄断虽属不同领域，但鉴于当前数字经济背景，两个领域已经开始产生诸多交叉问题。个人信息时常会构成反垄断实施工具，某些垄断行为在借助个人信息时也使得自身产生更多的不确定性，借助更加隐蔽的行为模式，诸如大数据杀熟等一系列新型垄断行为的产生，因此将个人信息保护纳入反垄断规制，能进一步限制企业垄断行为，维护市场竞争环境之良好，同时也丰富了个人信息保护维度。从此角度考量，将个人信息与反垄断制度适当融合已经是刻不容缓的时代需求。
       以反垄断法的理论来规制个人信息保护问题，其最大阻碍体现在二者理论上的融合接洽。个人信息与价格问题无关，并且经常被提及于无价格领域，因此形成了与反垄断法理论的对接壁垒。以价格理论审视个人信息保护，看似难以兼容，但事实上，个人信息本身便具有着重要的反垄断属性，这意味着反垄断领域必须重视该问题。

链条传递下的个人信息与价格
       市场竞争的最重要手段和消费者关心的核心均以价格为基础，价格利益与消费者利益总体上并无二致。构成传统反垄断理论之发展始于价格的成因。价格并非是孤立的，价格的组成通常是多种因素共同作用的结果。通常情况       下，商品价格会受其质量、数量、性质等方面影响。在数字经济时代下，影响消费行为实现的因素不仅是低价商品与服务，消费者通常会综合考虑商品质量等多方面的因素进行衡量，因此这些因素同时也是价格组成的必要内容。在一系列非价格因素中，产品质量内涵十分丰富，在数字经济时代下的免费服务不再鲜少，由于该类型服务无可比较价格，消费者开始通过其他非价格因素衡量服务，例如对于免费服务中个人信息的收集和使用情况，以及企业对于个人信息的保护能力逐渐重视起来。
       从实践上看，在“Facebook/WhatsApp案”中，欧盟委员会认为，在社交程序的选择上，用户们虽然有较高的自由度，但竞争核心仍是多款社交软件之间关于隐私安全的用户体验。同样，在“Microsoft/Linkedln案”中，欧盟委员会也认为，用户的隐私安全也是企业间竞争的重要因素。由此可见，虽然欧盟委员会认为隐私与竞争法规制范畴重叠，但仍然承认竞争分析中隐私保护可作为影响商品质量的重要因素之一。
综上所述，个人信息保护水平很大程度上影响商品服务质量，同时价格又受商品服务质量影响，在此基础上，个人信息保护水平与价格也产生关联，形成了“个人信息保护→质量→价格”的逻辑关系，也就可作为个人信息保护问题纳入反垄断法范畴的依据。

数字经济时代的信息对价化
       上述观点一定程度上依旧是站在价格理论的角度而出发的，分析重点在于个人信息保护对价格直接或间接的影响。当下已步入数字经济时代，在个人信息保护与价格构成链条传递的基础上，应深入挖掘价格理论在反垄断法上的适应性。
       经济效率是目前反垄断法常用来界定经济目标的工具，其主要导向正是消费者。后芝加哥学派认为即使社会总福利指数上升也并非是资源配置有效的体现，其可能是消费者福利流向了生产者，而并非是消费者，由此便产生了于反垄断法相悖的结果，其后果将导致社会出现“穷者更穷”的现象，这是社会运作中所不能接受的。后芝加哥学派这种效率目标常被简称为消费者福利标准，该主张也基本被当代反垄断法所认可。零价服务成为普遍商业模式的情况下，价格不再是消费者唯一聚焦核心，损害消费者的个人信息安全与损害消费者福利是一样的。因此在数字经济时代背景下，个人信息的保护与保护消费者利益为目标的反垄断法是密不可分的。
从消费者的角度出发，个人信息通常就是对价。免费服务虽然没有让消费者以货币形式进行支出，而实际上却从其他角度进行对价收取，数字经济时代的对价并不一定会以货币的形式呈现，但一定会让消费者付出“隐性”对价,消费者与平台的交互时常伴随这种“剥削”，如各个电子设备平台上的部分应用程序必须观看广告才能继续免费使用，抑或是提供一些使用者姓名与手机号码等个人信息换取免费使用权，甚至个别数字平台或程序在使用者不同意或未授权的情况下，继续收集其个人信息。消费者在各类平台上留下的某些使用数据以及衍生的运算数据构成企业运营与竞争资本，使其依托海量数据发放个性化广告与服务，甚至直接用于交易，作为个人信息载体的数据成为新交易的对价。不难看出，在数字经济时代下，消费行为似乎时刻都在以信息作为对价交换服务，无论交换行为的主体主观上是否有意识，个人信息逐渐对价化已成现状，并且成为对价中的核心部分。如此看来，个人信息具有与货币相似的性质，可以发挥如货币一般同等交换的功能。欧盟竞争事务专员Vestager认为：“某些社交软件以及搜索引擎能够免费使用，是因为使用者在使用这些具有强大功能的软件时，通常在没有充分处分意识的情况下完成了交易，而我们付出的是一种“新通货”———以数据做载体的个人信息。
       对于企业来说，围绕个人信息保护的竞争是数字经济时代下重要的竞争环节。工业时代的消费者时常出于价格因素决定是否完成消费行为，在数字经济时代，消费者们通常更注重非价格因素，如个人信息保护力度，因此企业之间的竞争也逐渐转向个人信息层面。虽然不同消费主体间对个人信息的保护程度的要求有所差异，但随着消费主体观念与时俱进，以及国家于2021年11月1日正式开始施行《个人信息保护法》，个人信息保护竞争的重要性已不言而喻，并且已有趋势超过价格成为数字经济时代下的竞争核心。在目前的市场竞争中，围绕个人信息的竞争维度已经扩大，如某些数字平台在推出产品时，会将所谓的“无痕浏览”功能作为其特色产品推出、“安全浏览器”等商品在近年更是层出不穷，或商家承诺可自行安装一系列安全插件，应允从各个角度保护消费者信息安全。在搜索引擎竞争中，2008年上线的“DuckDuckGo”已经贴上了“the search engine that doesn’t track you（此搜索引擎不会跟踪你）”的标签，向用户展示自己不会有监控或者利用算法技术跟进用户行为的意图。
       综上所述，当前数字经济时代下，可以作为消费者利益范畴的个人信息与价格具有了类似的属性，当发生企业故意实施或者因企业信息保护能力欠缺而使消费者信息保护受损的结果时，消费者所承受的消费者福利损失与价格提升导致的垄断行为没有本质区别，该行为可视作新时代下垄断行为新形态，反垄断法为保护市场公平竞争，维护消费者与社会公共利益，应当予以干预。
       结论与展望：生产要素与竞争行为模式的革新，个人信息被赋予了全新的属性，其重要性与工业时代的价格相同,消费者在对商品进行选择时更加注重企业就个人信息方面的保护水平，企业间的竞争也逐渐从市场向个人信息保护转变，个人信息保护问题应适当地被纳入传统反垄断法与价格理论框架中，逐步完善该法律制度来解决现实问题，满足消费者和市场需求。反垄断法的演进是顺应历史潮流和时代发展的必然结果，数字经济时代下的反垄断法必须在层层理论障碍中寻求突破和创新，为规范市场竞争，保护消费者相关权益，寻求符合新时代的规制道路，达成反垄断法维护消费者福利与市场竞争秩序的目标。
作者张萌，在读硕士研究生，山西财经大学研读法学专业。